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對協(xié)議控制(VIE)下網(wǎng)際網(wǎng)路平臺企業(yè)未經(jīng)申報違法實施集中處罰的案例分析

2020-12-21 22:23:00
來源:經(jīng)濟日報
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  來源:經(jīng)濟日報

  2020年12月14日,國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)佈國市監(jiān)處【2020】26號、27號、28號三個案涉未依法申報經(jīng)營者集中的處罰決定書。綜觀這三個案件,呈現(xiàn)以下共同點:第一,均為協(xié)議控制下(以下簡稱“VIE”架構(gòu))的股權(quán)收購;第二,收購方均為網(wǎng)際網(wǎng)路平臺企業(yè);第三,經(jīng)執(zhí)法機構(gòu)評估,收購不具有排除、限制競爭的效果,均處以現(xiàn)行《反壟斷法》第48條的處罰上限即50萬元罰款。

  這是自我國2008年8月1日正式施行反壟斷執(zhí)法以來首次對VIE架構(gòu)的未依法申報進行處罰。在反壟斷執(zhí)法中對未依法申報予以處罰並不罕見,迄今已經(jīng)公告了數(shù)十起案件。而此次是時隔十二年後首次對VIE的未依法申報作出處罰,再疊加網(wǎng)際網(wǎng)路平臺這一顯性特徵,市場對此有多種解讀和猜測。筆者結(jié)合對有關(guān)問題的研究和分析,表達管見。

  一、對協(xié)議控制(VIE)經(jīng)營者集中予以反壟斷審查

  協(xié)議控制是指擬上市公司通過在境外設(shè)立上市殼公司,並設(shè)置一系列其與境內(nèi)實體間的合同、協(xié)議框架實現(xiàn)對境內(nèi)實體的控制,從而間接達成境內(nèi)實體在境外上市目的的法律模式。協(xié)議控制本質(zhì)上是利用法律規(guī)定與會計規(guī)則對某一相同事項的不同認定標準,通過多層次協(xié)議的複雜架構(gòu),控制境內(nèi)運營公司的業(yè)務(wù)和財務(wù),使其成為境外控股公司的可變利益實體,以實現(xiàn)境內(nèi)運營利益向境外的合法轉(zhuǎn)移,從而有效規(guī)避境內(nèi)法律法規(guī)對部分行業(yè)外資準入的限制,以及境內(nèi)主體直接在境外上市的相關(guān)限制。據(jù)此,協(xié)議控制通常具有交易結(jié)構(gòu)複雜性、多司法轄區(qū)管制、通過協(xié)議實現(xiàn)非直接控制的特點。VIE涉及到反壟斷法意義上的“控制權(quán)”問題,因此,當(dāng)涉及VIE架構(gòu)的企業(yè)滿足經(jīng)營者集中的申報標準時,就應(yīng)當(dāng)主動向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)進行申報,並提供真實、完整的資料以供審查,未申報的不得實施經(jīng)營者集中行為。

  2020年4月20日,國家市場監(jiān)督管理總局公示立案了一起涉及VIE架構(gòu)的簡易案件,即“上海明察哲剛管理諮詢有限公司與環(huán)勝資訊技術(shù)(上海)有限公司新設(shè)合營企業(yè)案”,是從正面對VIE案件的審查;而對這三個案件的處罰則是從反面説明對未依法申報的VIE案件進行反壟斷執(zhí)法。

  本次三起處罰案件中,適用VIE架構(gòu)的既有收購方、也有被收購方,可以看出在反壟斷法的法理下,執(zhí)法機構(gòu)關(guān)注的是集中後可能引發(fā)的市場結(jié)構(gòu)變化和競爭秩序影響,與控制關(guān)係的表現(xiàn)形式並無本質(zhì)性關(guān)聯(lián)。2020年市場監(jiān)督管理局向社會公佈的《關(guān)於平臺經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷指南(徵求意見稿)》第19條第2款規(guī)定“涉及協(xié)議控制(VIE)架構(gòu)的經(jīng)營者集中,屬於經(jīng)營者集中反壟斷審查範(fàn)圍。經(jīng)營者集中達到國務(wù)院規(guī)定的申報標準的,經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報,未申報的不得實施集中”,是對VIE經(jīng)營者集中審查規(guī)則的重申和強調(diào)。

  二、對平臺企業(yè)進行反壟斷規(guī)制

  對未依法進行申報予以處罰,是反壟斷執(zhí)法機關(guān)的法定職責(zé),也是加大反壟斷執(zhí)法力度,依法行政的必要手段。根據(jù)筆者的統(tǒng)計,截至2019年12月31日對未依法申報予以行政處罰的案件共計47件,自2014年至2019年公開處罰案件的數(shù)量逐年增加,平均罰款金額逐年提高(見下表)。

  從歷史的視角來看,被處罰的企業(yè)所處行業(yè)、特點不一而足、各有不同,本次涉案的收購方均為平臺企業(yè),這首先説明無論企業(yè)的經(jīng)營規(guī)模、商業(yè)模式、控制方式都必須遵守市場準則、符合《反壟斷法》的規(guī)定,平臺企業(yè)並無例外。其次,三起案件也表明外資監(jiān)管或者融資規(guī)則等客觀原因,導(dǎo)致網(wǎng)路平臺企業(yè)相較于其他行業(yè)採用VIE架構(gòu)的可能性更大。最後,平臺企業(yè)的聚合效能疊加並購的極速擴張方式,更容易導(dǎo)致市場的競爭損害,也更容易引起執(zhí)法機關(guān)的高度關(guān)注。目前國內(nèi)外理論界、實務(wù)界關(guān)注的扼殺性收購即為例證。

  需要注意的是,執(zhí)法機構(gòu)對平臺企業(yè)的競爭關(guān)注並不限于經(jīng)營者集中領(lǐng)域。《關(guān)於平臺經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷指南(徵求意見稿)》中對於壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位等方面具有規(guī)定。本次的未依法申報處罰可以視為對平臺企業(yè)全面合規(guī)的警示與敦促。

  三、對違法企業(yè)課以頂格行政處罰

  《反壟斷法》第48條規(guī)定,“經(jīng)營者違反本法規(guī)定實施集中的,由國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責(zé)令停止實施集中、限期處分股權(quán)或者資産、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及採取其他必要措施恢復(fù)到集中前的狀態(tài),可以處五十萬元以下的罰款?!北敬喂娴娜齻€案件的行政罰款均為50萬元的法定最高限。

  首先,經(jīng)執(zhí)法機關(guān)評估,涉案的集中均不具有排除、限制競爭效果,這是未對集中採取“恢復(fù)到集中前的狀態(tài)”措施的基本前提,否則,無論罰款金額數(shù)目,僅罰款這種金錢報償並不能彌補或者矯正競爭損害。

  其次,在罰款金額上,50萬元是現(xiàn)行法下的最高限,是目前僅有的被頂格處罰的案件。從依法行政的角度來看,既要依法處罰、又要符合比例原則。與其他壟斷行為的行政處罰規(guī)則不同,違法實施集中的處罰並未以違法企業(yè)的營業(yè)額作為罰款基礎(chǔ),而是“可以”處以“五十萬元”以下罰款。2020年1月市場監(jiān)督管理總局公佈的《<反壟斷法>修訂草案(公開徵求意見稿)》第55條將經(jīng)營者違法實施集中的罰款規(guī)定為上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下,既與其他違法行為的處罰規(guī)則一致,根據(jù)企業(yè)營業(yè)額的計算方式也能夠有效威懾違法行為。

  這三個案件的極限處罰,從一個側(cè)面反映了執(zhí)法機關(guān)對案件違法行為性質(zhì)、程度和持續(xù)時間等綜合要素的認識,也是對特定企業(yè)的威懾和對市場的普遍預(yù)防警示。三家收購企業(yè)體量大、市場影響力強,進行集中的交易頻繁,如果不能實現(xiàn)有效監(jiān)管,會導(dǎo)致市場結(jié)構(gòu)的劇烈變化,造成競爭失序。加之網(wǎng)際網(wǎng)路平臺經(jīng)濟特有的動態(tài)競爭、跨界競爭、網(wǎng)路效應(yīng)等特點,波及面廣、程度深,關(guān)乎市場的競爭格局,從市場的宏觀層面來看,事關(guān)産業(yè)集中度和企業(yè)的創(chuàng)新活力,更應(yīng)當(dāng)遵守《反壟斷法》,維護市場自由公平競爭,實現(xiàn)網(wǎng)際網(wǎng)路生態(tài)的整體高品質(zhì)發(fā)展。

  (編輯 劉洋)

[責(zé)任編輯:樊繼帥]
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